דיני מכרזים

עמותות, מלכ"רים
 
ייעוץ משפטי בניסוח מכרזים להתקשרות עם ספקים ונותני שירותים

חוק חובת המכרזים קובע כי המדינה, גופים ממשלתיים, קופות חולים ומוסדות להשכלה גבוהה חייבים לערוך מכרז פומבי לפני התקשרות בחוזה עם ספקים או קבלנים. המכרז נועד ליצור שוויון הזדמנויות בין מציעים שונים העומדים בקריטריונים, ולאפשר לגוף הציבורי לבחור את המציע הטוב ביותר באופן יעיל.

ניסוח נכון ומוצלח של מכרז הוא אתגר המצריך כובד מחשבה רב, הן לשם ייעול התהליך והמשאבים המוקצים לו מצד הגוף הציבורי, והן בשל השלכות כלכליות נרחבות נוספות שיש לכך על הגוף. על מנת שתוצאות המכרז יבטיחו קבלת שירות או ביצוע עסקה באיכות וברמה המבוקשים, על ועדת המכרזים לפרט בו בצורה מיטבית את כלל הדרישות מהמציע, ולהגדיר מה יהיו אמות המידה להעדפת מציע זה על פני מציע אחר. בד בבד, ראוי גם להימנע מהצבת תנאים מיותרים; אלו עלולים, במקרים מסוימים, למנוע מהגוף לקבל הצעה נוחה יותר או משתלמת יותר כלכלית.

בנוסף לאמור, על מנסחי המכרז לדאוג לעמידתו בסעיפי החוק והתקנות בעניין חובת המכרזים. לא זאת בלבד שיש להיזהר מהצבת דרישות מפלות או כאלה שאינן ממין העניין, אלא שיש גם לקחת בחשבון מגבלות נוספות שקבע החוק על הצבת תנאי סף במסגרת מכרז. לדוגמה, כאשר מפרסם המכרז מעוניין לדרוש מהמציע ותק מקצועי החורג מאמות המידה הקבועות בחוק, יהיה עליו לנמק את הסיבה לכך במסמכי המכרז ולוודא כי הדבר מקובל משפטית.

משרדנו עוסק בדיני מכרזים וכחלק משירותיו בתחום זה מציע לגופים שונים המעוניינים לערוך מכרזים, ייעוץ משפטי מלא בניסוח המכרז ותנאיו, בבדיקת עמידתן של ההצעות בתנאי המכרז ובמענה לשאלות משפטיות העולות אצל ועדת המכרזים.

ייעוץ משפטי לספקים ונותני שירותים הניגשים למכרזים

הגשת הצעה למכרז שפורסם על-ידי גוף ציבורי, היא משימה הדורשת מיומנות רבה וחתירה מחושבת אל היעד. המציע ובאי כוחו נדרשים להיערכות אסטרטגית, חישוב צעדים קפדני ועמידה מדוקדקת בלוח זמנים; כל אלה מגדילים משמעותית את הסיכוי להצלחה.

 

לפני הגשת ההצעה יש לקרוא ולהבין היטב את מסמכי המכרז, על התנאים והדרישות המפורטים בהם, ולדאוג להצגת מענה מספק לכל סעיף, תנאי או דרישה. בשל התפיסה הקפדנית והדקדקנית שפיתחו בתי המשפט ביחס למכרזים, די בפגם קטן כדי להסתכן בפסילת ההצעה ובייתור השעות הרבות שהוקדשו להכנתה.

 

כאשר מתעוררת אי בהירות במכרז, יש לשקול להפנות לעורכי המכרז שאלות הבהרה - עד למועד מסוים שנקבע מראש לצורך כך. כאן יש משנה חשיבות בצורך להזדרז בקריאה ובהבנה של נוסח המכרז, ובסימון סעיפים הטעונים ביאור או הרחבה; זאת על מנת שלא לפספס את ההזדמנות לבצע בירורים מקדימים חשובים מול הגוף הציבורי.

 

לרוב יש לצרף להצעה ערבות, ובדרך כלל ערבות בנקאית. יש להקפיד כי סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה יענו באופן מדויק לדרישות המכרז, ולוודא כי בכתב הערבות שיימסר מהבנק לא תיפול טעות כלשהי בפרטים הקריטיים הללו.

 

לעתים ניתן לזהות מראש כי תנאי סף שהוצבו במכרז זה או אחר עשויים להיות בלתי סבירים או בלתי ענייניים, וכי יש בהם כדי לפגוע בשוויון ההזדמנויות ובחופש העיסוק; ובמקרים מסוימים אף עשוי לעלות החשד כי התנאים הותאמו בכוונה תחילה למציע מסוים ("מכרז תפור"). במקרה זה על המתנגדים לתנאי הסף לפנות לוועדת המכרזים של הגוף הציבורי, ולהתריע בפניהם על הצבת תנאי סף שלא כדין. אם ועדת המכרזים תקבל את ההתנגדות, עליה לפרסם זאת כעדכון בתנאי המכרז. אם הוועדה תדחה את ההתנגדות, יוכלו המתנגדים להגיש עתירה בעניין לבית המשפט לעניינים מינהליים.

 

מכל האמור ברי כי הגשת הצעה למכרז הנה משימה מורכבת הדורשת הבנה משפטית, זריזות ויעילות. משרדנו עוסק בדיני מכרזים ובעל ניסיון ייחודי בתחום זה. במסגרת השירות המשפטיים שמספק משרדנו אנו דואגים להכוונתו של המציע, ריכוז המשימות, ביצוע הבירורים והפעולות המשפטיות הכרוכים בתהליך, שימת דגש על זיהוי בעיות וסיפוק פתרונות לאורך הדרך, וכמובן סיוע בכתיבה וניסוח סופיים של ההצעה. על פי הצורך נגיש לוועדת המכרזים שאלות הבהרה או התנגדויות לתנאי סף, ואם יתעורר צורך נגיש עתירה מינהלית ונייצג את המציע בדיונים בבית המשפט לעניינים מינהליים.

אנו מאמינים כי הידע והניסיון הרבים שצברנו בתחום המכרזים יסייעו בידינו לייעל עבור המציע את התהליך, לספק לו ייעוץ והכוונה כנדרש, ובסופו של דבר - למקסם את סיכויי הצלחתו במכרז.

התנגדות למסירת עבודות לספקים ללא מכרז  

בתקנות חובת המכרזים נקבעו סכומי התקרה, סוגי העסקאות וסוגי ההתקשרויות, בנסיבות שונות, שעליהם חל פטור מחובת עריכת מכרז. נימוקים אפשריים למתן הפטור (במסגרת ההגבלות החלות על כל נימוק) עשויים להיות אלה:

  • דחיפות הצורך בהתקשרות, לשם מניעת נזק כלכלי.

  • דרישה לחשאיות, מטעמי טובת הציבור או ביטחון המדינה, או מטעמים מקצועיים.

  • נחיצות בחידוש או הרחבת ההתקשרות עם ספק קיים ("התקשרות המשך") מטעמי אחידות, חיסכון ויעילות.

  • היקף עסקה נמוך (כפי שנקבע בחוק ובתקנות).

  • מקרים פרטניים נוספים אשר פורטו בתקנות חובת המכרזים.

 

במקרים שבהם התבצעה מסירת עבודות ללא מכרז שלא בהתאם לאמור ולהוראות כל דין, ניתן להתנגד לכך בהגשת עתירה מינהלית נגד ההתקשרות עם אותו גורם ללא מכרז.

 

למעוניינים להתנגד למהלך ההתקשרות שהתבצע נעניק סיוע משפטי, שבתחילתו נבצע בדיקה אם אכן מדובר במקרה שבו נעקפו דיני המכרזים. בהתאם לכך נייעץ למתנגדים באשר לכדאיות הגשת העתירה. nאחר שלרשות הציבורית עומדת "חזקת התקינות המינהלית", כלומר קיימת הנחת יסוד שלפיה הרשות הציבורית פועלת באופן תקין, אין זו משימה פשוטה לשכנע את בית המשפט לעניינים מינהליים כי גופים ציבוריים או ממשלתיים נהגו שלא כדין ומכאן חשיבותו של עו"ד הבקיא בדיני מכרזים ובמשפט מינהלי. אי לכך נדאג, במסגרת עיוננו בתיק, להגדיר היטב נקודות הניתנות לתקיפה משפטית באופן התנהלותו של הליך ההתקשרות, ולהסביר מדוע יש לראות בו "מחטף" שהתנהל שלא כדין. על סמך הטיעונים הללו ננסח את העתירה המינהלית שנגיש מטעם המתנגדים ונייצג אותם בדיונים המשפטיים.

הליכי מועמדות במכרזים לתפקידים במגזר הציבורי

הכלל הרשמי המעוגן ב"חוק שירות המדינה (מינויים)" הוא שיש למנות נושאי משרות במגזר הציבורי באמצעות מכרז פומבי, המעניק למועמדים פוטנציאליים שונים הזדמנות שווה לזכות במינוי. ואולם בפועל, הסייגים שקבע החוק לכלל זה - וההנחיות בתקשי"ר מכוחם - הביאו לכך שחובת המכרז הפומבי קיימת רק במשרות מסוימות, ורק לאחר שמוצו מספר דרכים אחרות שהוגדרו בתקשי"ר כדרכי מינוי עדיפות או קודמות. בתוך שרשרת העדיפויות הזו מופיעה גם דרך של מכרז פנימי - שאליו יכולים לגשת אך ורק עובדים מקרב המשרד שאליו משויכת המשרה.

הודעות בדבר קיום מכרזים פומביים או פנימיים למשרות במגזר הציבורי מתפרסמות באתר נציבות שירות המדינה, וכמו כן באתר הספציפי של כל משרד ממשלתי מפרסם. על קיום מכרזים פנימיים נמסרת בנוסף הודעה בדיוור אלקטרוני לעובדי המשרד, ועל קיום מכרזים פומביים ניתנת הודעה בעיתונות. הגשת מועמדות למכרז פנימי או פומבי תיעשה על פי רוב באופן מקוון, ותכלול מילוי פרטי השכלה, מידע אישי וניסיון תעסוקתי.

 

המשך ההליך המכרזי - לאחר הגשת המועמדות - יכלול את השלבים הבאים: בדיקת המועמדות ע"י המשרד הממשלתי (לעתים תוך דרישה לקבלת מסמכים נוספים מהמועמד), ובסופה מתן הודעה למועמד על עמידתו או על אי עמידתו בתנאי סף - שמשמעותה מעבר לשלב הבא או פסילה; הליכי אבחון ומיון, העשויים לכלול מבחנים ממוחשבים והשתתפות בימי אבחון, שלאחריהם יקבל המועמד ציון מספרי עובר או בלתי עובר; ולבסוף ראיון בפני ועדת בוחנים, שבעקבותיו תישלח למועמד הודעה על קבלתו לתפקיד או על דחייתו.

 

בכל אחד מהשלבים הללו קיים ערוץ שבו יוכל המועמד להתנגד להחלטה לפסלו, אם הוא סבור כי ההחלטה נגועה בפגם או שיסודה בטעות. בכל מקרה של הגשת ערר או השגה יש לפעול בזריזות. להלן ערוצי ההתנגדות לפסילת המועמד בשלבי המכרז השונים:

  • הגשת ערר על תנאי סף - כהתנגדות להחלטת פסילה בשל אי עמידה בתנאי סף אשר התקבלה בשלב בדיקת המועמדות. על הערר להיות מגובה היטב בנימוקים, באישורים ובאסמכתאות, ויש להגישו עד חמישה ימי עבודה מעת מתן ההודעה על הפסילה.

  • הגשת ערר על אי קבלת מועמדות, תוך דרישה לעיון חוזר בהחלטה - כהתנגדות לפסילה לאחר שלב הליכי האבחון והמיון.

  • הגשת השגה על הליכי המכרז - לפני או אחרי מתן החלטת ועדת הבוחנים. ההשגה יכולה להתייחס לפגם בהליכי המכרז, בהרכב ועדת הבוחנים או בהתנהלות הוועדה במהלך הראיון (וכגון אם הוצגו בפני המועמד שאלות מפלות או שאינן ממין העניין); וכמו כן ניתן להשיג על בחירה של הוועדה במועמד אחר שאינו עונה על דרישות התפקיד, או להוכיח כי בהחלטת הוועדה על דחיית מועמדותו של המשיג נפלה טעות שהנה מהותית ושורשית. חשוב להגיש את ההשגה סמוך לעת שבה התוודע המשיג לעובדות שעליהן הוא מבסס את טענותיו. שיהוי של שלושה ימים ומעלה בהגשה יגרור צורך לנמק את האיחור, והדבר יפעל לרעת המשיג.

 

משרדנו מסייע למועמדים שנפסלו שלא כדין בשלבי המכרז השונים להגיש עררים והשגות לנציבות שירות המדינה, ולגבות את התנגדותם לפסילה באמצעות העלאת טענות משפטיות מנומקות ומבוססות, ותוך הצגת האסמכתאות הנדרשות. נפעל להביא לעיון חוזר בהחלטות בלתי הוגנות או בלתי ענייניות על הדחת מועמדים ממכרזים, ולביטול או הקפאה של הליכי מכרז פסולים או בלתי הוגנים. במקרה הצורך ניתן אף לפנות לבית הדין לעבודה בעניין.

 

התנגדות לבחירת בעלי תפקידים ללא מכרז

לכלל הקובע כי יש למנות בעלי תפקידים בשירות המדינה בכפוף לעריכת מכרז פומבי, נקבעו גם יוצאים רבים מן הכלל וסייגים שונים. דין זה אינו חל, לדוגמה, על עובדי מדינה זמניים בשכר יומי, על משרות שאיושן מתבצע באמצעות לשכות עבודה, על ממלאי מקום שמונו לתקופה מוגבלת בכפוף לנהלים, או על תפקידים שונים בשירותי הביטחון וביטחון הפנים. מלבד זאת, ב"חוק שירות המדינה (מינויים)" הוסדרה גם סמכותה של הממשלה לפטור מחובת מכרז יחידות משרדיות מסוימות בשירות המדינה, או משרות מסוימות הקיימות במשרדים אלה. הממשלה תוכל לעשות זאת ע"פ המלצת ועדת השירות הממונה מטעמה, או אף בהחלטתה היזומה (המחייבת התייעצות מוקדמת עם ועדת העבודה של הכנסת).

 

מאחר שבחוק הוסדרו, כאמור, מספר סייגים על ההוראות המקובלות בדבר מינויים בשירות המדינה, ומאחר שלוועדת השירות ניתנה הסמכות לקבוע כללים ותנאי השתתפות בסוגי מכרזים שונים - נוצרו נהלים שונים ביחידות הממשלתיות השונות ולגבי משרות ציבוריות שונות, בעניין דרכי המכרז, תנאי ההשתתפות בו ועצם חובת המכרז. ברשימת המשרות הפטורות ממכרז ניתן למצוא לרוב תפקידים המצריכים אמון אישי, או שמירה על סודיות מידע, או מיומנויות ספציפיות ביותר. מדובר על פי רוב בתפקידים בכירים.

 

כמו כן, מתוקף סמכותה קבעה ועדת השירות אופני מינוי בשירות המדינה המהווים חלופה - ולרוב אף קודמים - למינוי בדרך של מכרז פנימי או פומבי. בהתקיים תנאים מסוימים, למשל, תינתן עדיפות לבחירה בעובד מאותו משרד שהנו בעל דרגת תקן מתאימה, או בעובד מדינה שאותר ע"י הוועדה לוויסות כוח אדם עודף של המשרד.

 

במקרים שבהם מונו בעלי תפקידים ללא מכרז שלא כדין, ניתן להתנגד לכך בהגשת תובענה לבית הדין האזורי לעבודה. החלטת בית הדין האזורי נתונה לערעור בפני בית הדין הארצי, ובמקרים מיוחדים ניתן בהמשך לערער ברשות לבג"ץ.

 

משרדנו מתמחה במתן חוות דעת משפטית באשר לשאלת כשירותם של מינויים ללא מכרז בשירות הציבורי. בעת הצורך ננסח וננמק התנגדויות למינויים שנעשו ללא מכרז שלא כדין, נגיש אותן לבית הדין לעבודה, ונייצג את המתנגדים בדיונים המשפטיים בשלבים השונים. מגמתנו תהיה לפעול לביטולם של מינויים אלה העוקפים את החוק, ולהביא לקיום מכרז הוגן ע"פ עקרונות החוק והשוויון.

ייצוג בעתירות ובתובענות בענייני מכרזים

בחוקי המדינה נקבעה סמכותם של בתי המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות מינהליות, בתובענות מינהליות ובערעורים מינהליים הנוגעים למכרזי התקשרות בין גופים ציבוריים לבין ספקים, וכן נקבעה סמכותם של בתי הדין לעבודה לדון בתובענות הנוגעות למכרזי כוח אדם במגזר הציבורי. הפניה לבית המשפט תיעשה אך ורק לאחר שמוצו ההליכים האפשריים מול המשרד הממשלתי (במכרזי ספקים) או מול נציבות שירות המדינה (במכרזי כוח אדם).

להלן מספר עילות שכיחות לפניה לבית המשפט בעניינים הנוגעים למכרזים:

  • תקיפת תוצאותיו של המכרז - ניתן לעתור לביטול זכייה או מינוי שאינם כדין, או לבחירה במועמד או במציע שדינם להיבחר על אף שהתקבלה החלטה לפסלם. כשיש חשד לפגמים בהתקשרות עם הזוכים במכרז ניתן גם לתבוע את ביטול המכרז ועריכתו מחדש. בכל מקרה של תקיפת תוצאות המכרז יש לפעול בזריזות, סמוך לקבלת תוצאות המכרז, על מנת שלא לאחר את המועד הסביר למתן צו על ביטול ההליכים, המינויים או ההתקשרויות.

  • הגשת תובענה מינהלית לקבלת פיצוי בגין מכרז שלא כדין. אפשרות זו רלוונטית, בעיקר, במקרה שבו דין התובע היה לזכות במכרז אך בפועל נבחר במקומו מציע או מועמד אחר, והתובע איחר את האפשרות לממש את זכאותו לזכייה מכיוון שהנבחר כבר החל בעבודתו או במתן שירותיו. אפיק משפטי זה יתקבל, בד"כ, רק במקרה שבו התובע מיצה מבעוד מועד את אפשרויותיו המשפטיות לתקוף את הליכי המכרז ולעמוד על זכייתו כדין, ולאחר הגשת עתירה מינהלית כנגד תוצאות המכרז. במקרים חריגים יוכל לנסות התובע להוכיח כי נבצר ממנו, בשל סיבות שאינן תלויות בו, להיחשף מבעוד מועד למידע ולנתונים שעליהם הוא מבסס את טענותיו.

  • הגשת תובענה בגין הפרת דיני הגנת הפרטיות במסגרת הליכי מיון לתפקידים במגזר הציבורי - ניתן להגיש במקרים כגון: שימוש אסור במידע שאסף מכון המיון על המועמדים; ציון מידע אישי בלתי רלוונטי בחוות הדעת של מכון המיון על המועמד; סירוב למסור לידי המועמד את חוות הדעת שגובשה עליו בידי מכון המיון.

 

משרדנו מלווה פניות לבתי המשפט שעניינן הלנה על תוצאות בלתי מוצדקות או על הליכים פסולים במסגרת מכרזים, או למתן פיצויים למועמדים שקופחו או נפגעו שלא כדין. אנו מנסחים עבור המלינים את כתבי הטענות ומייצגים אותם בדיונים בבתי המשפט.

 

במסגרת הליווי המשפטי נייעץ לטוענים על אפיק הפניה הנכון והכדאי עבורם (עתירה, תובענה או שתיהן בזו אחר זו). נדאג לפעול בזריזות ובחריצות, ולעמוד בלוחות הזמנים לביצוע ההליכים המשפטיים. מגמתנו תהיה להביא את בית המשפט להורות על תיקון ההחלטות השגויות שנתקבלו במכרז, או לכל הפחות להביא לביטול הליכי המכרז וקיומם מחדש; ובנוסף להביא למתן פיצויים הוגנים במקרים הרלוונטיים.

 כל הזכויות שמורות הדס ברוה, משרד עריכת-דין ©

משרד עריכת-דין הדס ברוה

בית יעקבי, רח' נחלת יצחק 8 תל אביב

טל' 03-6473687    פקס 073-3916504

 hadas@brave-law.com