בהלכת אפקון נקבע כי גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. ערבות מטיבה היא ערבות בה הסכום הוא גבוה יותר מהסכום הנדרש, או שהתאריך של הערבות ממושך יותר מהתאריך הנדרש, וההיפך הוא הנכון לגבי ערבות מרעה. 

הביקורת על הלכת אפקון טוענת כי הקפדה יתרה על דקדוקי הערבות תביא לבחירת הצעות שאינן מיטיבות, ומכאן יבחרו הצעות פחות טובות - הן מבחינת איכות המוצרים או השירותים, והן מבחינת מחירן. לפי הלכת אפקון, ההצעות הטובות ביותר עלולות להיפסל רק בשל פגמים שנוגעים לנוסחי הערבות. 

החיים מלמדים שטעויות קורות, במיוחד במכרזים רחבי היקף ומרובי מסמכים. לעתים הטעות נובעת מאי בהירות של מסמכי המכרז, סתירות בין מסמכים וכדומה ולעיתים מטעות אנוש בתום לב. על כן, נקבעו בפסיקה מקרים חריגים שבהם לא תיפסל ההצעה על אף שנפל פגם בערבות.

 

מקרים בהם הטעות היא טכנית או זניחה ונעשתה בתום לב

השופט הנדל קבע כי ההקפדה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עקרון השוויון בין המציעים ואי מתן יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, שיקולי יעילות וצמצום ההדיינויות הצצות תדיר אחרי זכיה במכרז וכן המקצועיות והרצינות הנדרשות מהמשתתפים במכרז.

​

עם זאת, הוסיף וקבע השופט הנדל כי "ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא".בהתאם להלכה זו, נפסק למשל בבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעניין ערבות בנקאית שתוקפה ארוך מהנדרש ב-7 ימים, כי אמנם פגם בערבות הוא בגדר פגם מהותי הפוסל את ההצעה, אך ישנם חריגים שהפסיקה הכירה בהם - ״המדובר במקרים בהם מדובר בפגם בתום לב, שהנו, על פניו, טכני או זניח״ (עת"מ (י-ם) 128/07 ויספיש נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 1.2.07).

​

במקרה אחר, בעניין דראושה פאוזי אישר בית המשפט לעניינים מינהליים ערבות שנפגמה בכך שתוקפה היה ארוך ביום אחד מהנדרש, עקב טעות של הבנק. כב' הש' סוקול בחן את הטעמים ביסוד ההלכה הכללית בדבר פסילת ערבויות מיטיבות, וקבע כי לרוב ערבות כזו אינה מעניקה יתרון למציע, כי אם יתרון למזמין ועל כן לרוב במקרים אלה יהיה מדובר בטעות של היסח דעת או תוצאה של אי-הבנה או אי-בהירות.

כמו כן, בעניין חברת מכלוף גבי בע״מ, בו שמו של המשיב נכתב בצורה שונה, קבע בית המשפט העליון כי הדרישה ששמות החייבים בכתב הערבות יהיו זהים לשמות המציעים, צריכה להתפרש כדרישה לזהות השם והאדם, ולא דרישה לזהות דקדוקית-דווקנית. 

 

טעויות שמקורן בהתנהלות לא תקינה של מוציא המכרז

בעניין ברק 555, העוסק במקרה שבו המערערת לא ידעה על שינוי הנדרש בכתב הערבות ופעלה בתום לב בכך שלא המירה את הערבות שצורפה להצעתה בערבות צמודת מדד, קבע בית המשפט העליון כי התקלה נוצרה כתוצאה מהילוכה הלא תקין של העירייה ונפסק כי: ״הקפדה דווקנית על לשון החוזה, מקום שיש בכך כדי להכשיל את הגשמת החוזה, עלולה להיחשב כקיום החוזה בחוסר תום לב [...] כל מי שעיניו בראשו מבין כי הגשת ערבות בנקאית שאינה מתאימה, תביא לפסילה מניה וביה של ההצעה", ולכן ברור כי הפגם בערבות לא נבע מפעולה ביודעין ובכוונת מכוון" (עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקון תקשורת מחשבים בע"מ ואח' (פורסם בנבו, ניתן ביום 14.2.13) (להלן: "ברק 555").

 

יודגש, כי החריג בדבר התנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז כולל בתוכו גם מקרים שבהם ניסוח המכרז או מסמכי המכרז לא היו ברורים דיים. במסגרת זו, קבע בית המשפט העליון בעניין אסיה תורס כי: ״מקום בו בשל ניסוח לא ברור של עורך המכרז מתעוררת שאלה של פרשנות הנוגעת לנוסח הערבות הבנקאית ותנאיה, ובדיעבד נתברר כי פרשנותו של המציע הייתה שגויה - הרי שאם פרשנותו של המציע הייתה סבירה, נעשתה בתום לב והפגם הוא מינימלי, הרי שאין מקום לפקוד עליו את עוונו של עורך המכרז״ (עע"מ 2883/14  אסיה תורס בע"מ נ' מועצה איזורית ג'סר אל זרקה (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.7.14). 

 

פגם הנובע מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי

בעניין אדמונית החורש הכשיר השופט מלצר ערבות בנקאית שנפל בה פגם, לאחר שוועדת המכרזים פסלה את ההצעה ואף בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים קבע שלא ניתן להכשיר את הערבות. השופט מלצר קבע כי במקרים נדירים ניתן להכשיר הצעה שבערבות הבנקאית שצורפה אליה נפלה טעות מסוג פליטת קולמוס או השמטה מקרית, אך זאת רק בהתקיים 4 התנאים המצטברים הבאים: 

​

הראשון, כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השני, כי ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז; השלישי, כי על פני הדברים נראה שמדובר בטעות בתום לב, הנובעת מהיסח הדעת ולא מכוונה כלשהי של המציע או של הבנק הערב; והרביעי, כי אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז.

​

לדוגמה, בעניין בן ארי תל רם פרויקטים בע״מ התקבלה העתירה שטענה כי פסילת הצעת העותרת נוכח כך שצירפה עותק צבעוני של כתב הערבות, ולא את כתב הערבות המקורי, איננה סבירה. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי ״באין קביעה מפורשת המחייבת צירוף של כתב הערבות המקורי, אין בצירוף עותק שלו, משום פגם ביחס להוראות המכרז״ (עת״מ (י-ם) 19-96-49193 בן ארי תל רם פרויקטים בע״מ נ׳ עיריית ירושלים (פורסם בנבו, 26.9.19), הוגש ערעור לבית המשפט העליון).

 

על אף החריגים שקבעה הלכות אפקון, נראה כי היא לא הצליחה להשיג את המטרה של צמצום פגמים בערבות הנובעים מטעויות בתום לב, ואף לא להוביל לצמצום ההדיינויות המשפטיות בגינם. "טעויות בחישוב סכום הערבות חוזרות על עצמן חדשות לבקרים, באופן שפוגע לעיתים גם במציעים רציניים, שפסילתם אינה משרתת למעשה את האינטרס הציבורי" (ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עירית צפת (פורסם בנבו, ניתן ביום 3.7.2012). על כן חשוב לבחון כל מקרה לגופו על רקע פסקי הדין הרבים של בתי המשפט בעניין פגמים בערבות, ולבדוק אם הם מסוג הפגמים הפוסלים את ההצעה או שמא ניתן להכשירם.

 

עו"ד הדס ברוה מתמחה בדיני מכרזים - מעניקה יעוץ משפטי לספקים ונותני שירותים הניגשים למכרזים, וכן מייצגת בעתירות ובתובענות בענייני מכרזים. כך גם, עו"ד ברוה מייצגת רשויות החל משלב הכנת המכרז ועד לשלב בחירת הזוכה/זוכים, לרבות בהליכים משפטיים הנוגעים לתוצאת המכרז. למידע נוסף ניתן ליצור קשר.