האם מציע שנפסל במכרז יכול לטעון לפסילת כלל המציעים?
האם מציע יכול לתקוף תוצאותיו של מכרז בגין אי-עמידתם של כלל המציעים, כולל הוא עצמו, בתנאי מתנאי המכרז?
על מנת להצליח לתקוף ביעילות תוצאות של מכרז שבו נפסלה אחת ההצעות על הסף ונבחרו זוכים אחרים, כדאי לעיין בדקדוק רב במסמכי המכרז ובהצעות השונות, בהתכתבויות השונות בין הצדדים, ובפרוטוקול ועדת המכרזים. הדבר יאפשר, לעתים, לאתר פגמים מהותיים בהליכי המכרז ובאופן בחירת הזוכים, ובהתאם לכך לגבש טיעונים משפטיים שיש בהם כדי להביא מן הדין לפסילת התוצאות, ולפתיחת הליכי המכרז מחדש.
ואולם, מצב מורכב יותר לתקיפה משפטית, הוא כאשר העיון בכלל המסמכים מלמד כי אמנם ישנה הצדקה לפסילת החברה בשל אי עמידה בתנאי סף, אלא שבנוסף לכך קיים תנאי סף אחר שכלל המציעים במכרז (כולל החברה שנפסלה) אינם עומדים בו. לעתים מדובר בפגם או אי-התאמה שיכולים להיראות לא מהותיים, ועולה אפוא השאלה:
האם עקב אי-התאמה זו ניתן לטעון לפסילת כלל המציעים במכרז, להביא לביטול הזכיות וההליכים, ולחדש את סיכוייה של החברה לזכות במכרז?
דוגמה לעניין: במכרז מסוים נקבע המועד האחרון להגשת הצעות ל-1.1.17, וכלל המציעים נדרשו לצרף ערבות בנקאית שתוקפה ל-4 חודשים לאחר מועד זה. בהתאם לכך, בטופס כתב הערבות שצורף כנספח למכרז - שהמציעים נדרשו למלא כדוגמתו ולהגישו - הופיע התאריך 1.5.17.
ואולם, בהמשך דחו עורכי המכרז את מועד הגשת ההצעות ל-31.1.17, וכך הוארך אוטומטית גם התוקף הנדרש לערבות ל-31.5.17. אך מכיוון שכלל המציעים (לרבות החברה) מילאו את כתב הערבות בהסתמך על נוסח הדוגמה שצורף כנספח למכרז, שבו הופיע התאריך 1.5.17, נוצר מצב שבו כל המציעים לכאורה לא עמדו בדרישת המכרז בעניין תוקף הערבות.
על פניו ניתן לטעון, כי במקרה זה ודומיו, יש לפסול את כלל המציעים בשל אי-עמידתם באחד מתנאי המכרז, ולפתוח את הליכי המכרז מחדש.
מנגד, סביר כי הטענה הנגדית שתועלה על-ידי הגוף הציבורי והזוכים תהיה, שגם אם נפל פגם בהצעת הזוכים בשל אי-התאמה יחידה זאת, הוא לא פגע בשוויון בין המציעים, ושקיים חוסר תום לב בהעלאת הטענה הנ"ל מצד המציע שנפסל כאשר גם בהצעתו נפל הפגם האמור.
במצב דברים זה, יצטרך אפוא בית המשפט להכריע בין הטענות.
ניסיון העבר מלמד שבית המשפט אינו נוטה להורות בקלות על ביטול זכיה במכרז ועל פתיחה מחודשת של הליכים במסגרת המכרז. הדבר נובע ממספר שיקולים, ביניהם: הרצון להימנע מפגיעה בלוחות הזמנים ובתוכניות הכלכליות של הגוף הציבורי ושל הזוכים; הבעייתיות שיש במתן אפשרות להגשת הצעות מחודשות, לאחר שכלל המציעים נחשפו להצעות של מתחריהם; השאיפה להימנע מבירוקרטיה מתמשכת ומבזבוז משאבים; ועוד.
מאידך גיסא, בית המשפט בוחן לא רק את קיום השוויון בין המציעים שניגשו בפועל, אלא גם את קיום עקרון השוויון ביחס למציעים פוטנציאליים. ובהתייחס לדוגמה לעיל - במקרים רבים ראה בית המשפט את נוסח כתב הערבות הבנקאית כנושא מהותי שבו יש להקפיד על כל תג ותג. ומאחר שסוגייה ספציפית זו טרם הגיעה לפתחו של בית המשפט, הניתוח לעיל מבוסס על חוות דעתנו ביחס למקרים דומים שמהם ניתן לחלץ הלכות בדיני המכרזים.
הסוגייה הנדונה מהווה דוגמה אחת מקרב נושאים רבים הנתונים לדיון משפטי בדיני מכרזים. על מנת לקבל תמונה נכונה של סיכויי ההצלחה בעתירות בדיני מכרזים מומלץ לקבל סיוע משפטי מעורך דין הבקיא בדיני המכרזים ובפסיקות בית המשפט בנושא.
עו"ד הדס ברוה עוסקת במשפט מינהלי ובדיני מכרזים. לפרטים נוספים, ניתן ליצור קשר.