תיאום אסור בין מציעים במכרזים

pexels-karolina-grabowska-4968551.jpg

 

אחד העקרונות המרכזיים העומדים בבסיס דיני המכרזים הוא עקרון השוויון – מעמדו של עקרון השוויון הוא ״׳כנשמת אפו של המכרז הציבורי׳״ (עע״מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע״מ נ׳ משרד הבריאות (פורסם בנבו 24.1.11)).
 

משכך, תיאום בין הצעות ומחירים במכרזים, בין המשתתפים השונים, מהווה פעולה אסורה, בהיותה פוגעת בעקרון השוויון במכרז, מהווה תכסיסנות אסורה, ואף עלולה להוות הסדר כובל העולה לכדי קרטל פלילי.

כך למשל, בעניין אירוס הגלבוע קבע בית המשפט כי "ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית. הרציונל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. בפסק הדין מודגש כי התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית… הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים. בכך מקודם גם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרז (עע"מ 07/10089 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (פורסם בנבו, 5.4.11)).

 

תיאום מחירים כהסדר כובל

אחד מהביטויים הבולטים לעקרון השוויון בדיני המכרזים הוא שכל מציע צריך להגיש הצעה פרטנית משלו, וזאת מבלי תיאום והשוואות מול מועמדים אחרים במכרז. תיאום הצעות במכרז מהווה הפרה מוחלטת של עקרון השוויון, וניתן לראות בו כהסדר כובל.
 

חוק התחרות הכלכלית, תשמ״ח-1988 מגדיר בסעיף 2 מהו הסדר כובל: "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

על כן, הסדר כובל הוא הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: המחיר שיידרש/ שיוצע/שישולם, הריווח שיופק, חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו וכן כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם״.

בהמשך לכך, בפסיקה נקבע כי ישנם 4 יסודות מצטברים להתקיימותו של הסדר  כובל:

1. קיומו של הסדר – הסכמה בין שני צדדים או יותר, העשויה להתקבל בכתב או בעל פה, במפורש או מכללא (הסכם שלא נאמר במפורש בין הצדדים, אך הוא משתמע מתוך התנהגותם)

2. זהות הצדדים להסדר – בני אדם המנהלים עסקים

3. יסוד ההגבלה – ההסדר מגביל את פעילותו של אחד הצדדים לו או יותר

4. יסוד הפוטנציאל לפגיעה בתחרות – דרישה למעשה שיש לה פוטנציאל להביא לכדי פגיעה כזו.

 

כך למשל, בעניין ״קרטל הגיזום״, דובר היה בתיאומים שערכו ביניהן מספר חברות לביצוע עבודות גיזום, בקשר ל-16 מכרזים, לביצוע עבודות גיזום עצים באזורים שונים בארץ 2009-2010. במסגרת התיאום נפגשו ביניהם הקבלנים הרלוונטיים וגיבשו הסדר כובל – הצדדים סיכמו שאחד מהקבלנים, עליו יוסכם מראש, יזכה במכרז נוכח תיאום המחיר, וכי המציעים האחרים יגישו הצעות במחיר גבוה יותר, לצורך מראית עין של קיום תחרות. בתמורה, סוכם כי הזוכה יעסיק את המציעים האחרים כקבלני משנה או לשלם להם סכום מוסכם. בית המשפט העליון ראה בהתנהלות זו כהסדר כובל וקבע כי – ״ההסדר הכובל, כאשר נעשה בקשר למכרזים המפורסמים על ידי רשויות מנהליות, מבקש לחתור תחת תכליותיו של המכרז הפומבי ונוטל מן המגבלות הכרוכות בהליך המכרזי את עוקצן״ (ע״פ 6339/18 ירון בלווא ואח׳ נ׳ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.1.20).

 

יצוין כי גם אם נערך תיאום בין מציעים שונים במכרז "בתום לב" ושלא מתוך זדון או כוונה תכסיסכנית, הרי שעצם התיאום עלול להיות פגם משמעותי ולהביא לפסילה של ההצעות. לפיכך בכל מקרה של ספק כדאי לפנות לייעוץ משפטי. 

 

משרדנו מעניק ייעוץ משפטי לספקים ונותני שירות הניגשים למכרזים, החל משלב הגשת ההצעה וכלה בתקיפת תוצאות המכרז. לייעוץ משפטי ניתן ליצור קשר עם משרדנו.